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| A Lei de Tóxicos, ao incriminar o tráfico e o porte de entorpecentes, apresenta normas penais em branco, complementadas por portaria do órgão sanitário, que se encarrega de listar as substâncias proibidas em termos de fabricação, circulação, consumo etc. Quando há modificação no complemento, que retirada lista determinada droga ou substância, mesmo que por erro da burocracia estatal, não importando tenha sido o erro prontamente corrigido, mediante a edição de novo complemento, com a reinclusão da droga ou substância, há um período de tempo em que não há "previsão legal" daqueles fatos criminosos, operando-se a "abolitio criminis", assunto disciplinado no "caput" do art. 2ºdo Código Penal, acima transcrito. No sentido do texto, caso concreto recentemente ocorrido e julgado em sede de liminar pelo pelo STF, por seu Min. Marco Aurélio, decisão dependente de exame pela Turma: "HABEAS CORPUS - MEDIDA LIMINAR - SÃO PAULO Publicação DJ - 14/03/2001, PÁG. 00011 - Julgamento 23/02/2001 Despacho: DECISÃO - LIMINAR. HABEAS CORPUS - NATUREZA DO ATO IMPUGNADO - IRRELEVÂNCIA. LANÇA-PERFUME - ABOLITIO CRIMINIS - RESOLUÇÃO RDC 104, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2000, DA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - MINISTÉRIO DA SAÚDE. 1. A inicial deste habeas revela haver sido o Paciente condenado, como incurso no artigo 12 da Lei nº 6.368/76, à pena de três anos de reclusão e cinqüenta dias-multa, à razão de 2/30 (dois trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato tido como criminoso. Em síntese, assevera-se que o Órgão apontado como coator, ao contrário do que ocorrido em situação semelhante, deixou de observar que a Resolução RDC 104, de 6 de dezembro de 2000, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Ministério da Saúde, retirou o cloreto de etila (lança-perfume) do rol das substâncias entorpecentes, reincluindo-a, passados alguns dias. No interregno, ficara configurada a abolição do crime, em vista da norma aberta do artigo 12 da Lei nº 6.368/76, sempre a sugerir o exame de instrumental definidor da natureza da substância. Evoca-se precedente da Segunda Turma, da lavra do Ministro Carlos Velloso - Habeas Corpus nº 68.904/SP (Revista Trimestral de Jurisprudência nº 139, página 216 e seguintes) -, bem como lições de Luiz Flávio Gomes e Damásio de Jesus, e requer-se a concessão de medida acauteladora que alcance a liberdade do Paciente, até o julgamento final deste habeas, vindo-se, alfim, a reconhecer o afastamento, beneficiando o Paciente, do crime. À inicial juntaram-se os documentos de folha 19 à 284. 2. Mais uma vez, submisso ao texto constitucional disciplinador do habeas corpus, no que não distingue a origem do ato ilegal cerceador do exercício da liberdade de ir e vir, isso para efeito de considerar-se adequado o remédio heróico do habeas corpus, ressalto o que tenho veiculado sobre o tema: Em primeiro lugar, ressalte-se a idoneidade maior, a envergadura ímpar da ação constitucional de habeas corpus. Sobrepõe-se, até mesmo, ao fator temporal, ficando excluída, assim, a possibilidade de a passagem do tempo resultar em preclusão. Importante é saber-se se, na espécie, há articulação em torno do cerceio ao exercício da liberdade de ir e vir. Esse é o dado primordial para abrir-se a via da impetração. Pouco importa que o ato de constrangimento surja precário e efêmero; pouco importa esteja ele estampado em decisão interlocutória ou definitiva; pouco importa que, na espécie, se tenha envolvido ato judicante formalizado no campo precário e efêmero, como é o da apreciação de pedido de medida acauteladora. O que cumpre averiguar é se a prática formalizada repercute de forma ilegal na liberdade do cidadão. Afirmativa a resposta, há de caminhar-se para a admissibilidade do habeas corpus. Óptica diversa implica dizer-se que ato definitivo, que ato de Colegiado fica submetido à jurisdição constitucional a ser implementada via habeas corpus e ato monocrático é imune a tal controle. Daí não poder, em face de submissão aos mandamentos constitucionais, agasalhar a tese linear segundo a qual não cabe a impetração quando o ato envolvido e apontado como de constrangimento esteja revelado pela negativa de concessão de liminar. A sentença mediante a qual, no Processo Crime nº 086/93, da Comarca de Ponta Porã-MS, o Paciente foi condenado consigna a prática que se teve como delituosa em 28 de fevereiro de 1992. Todavia, o órgão competente para a definição das substâncias apanhadas pelo artigo 12 da Lei nº 6.368/76 retirou o cloreto de etila do rol das substâncias entorpecentes, classificando-o como insumo químico. É certo que isso prevaleceu por curto espaço de tempo, ou seja, de 7 de dezembro a 15 de dezembro de 2000, quando republicada a resolução, cujos termos não permitem pese qualquer dúvida sobre o respectivo alcance, afastando-se, assim, a possibilidade de ter-se como ocorrido mero erro datilográfico. Dispôs o artigo 1º da citada resolução: Art. 1º Excluir o Cloreto de Etila da substda (sic) Lista F2 - Lista das Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS nº 344/98, de 12 de maio de 1998. Parágrafo único. Fica proibido o uso do Cloreto de Etila para fins médicos. Já o artigo 2º incluiu o cloreto de etila na lista D2, isto é, a lista de insumos químicos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos, da Portaria SVS/MS nº 344/98, de 12 de maio de 1998, sujeitos ao controle do Ministério da Justiça (folha 91). Verificou-se a prática de ato jurídico que, em situação idêntica, levou esta Corte, mais precisamente a Segunda Turma, a deferir habeas corpus, constando da ementa: PENAL - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - LEI 6.368/76, ARTIGO 36 - NORMA PENAL EM BRANCO - PORTARIA DO DIMED DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, CONTENEDORA DA LISTA DE SUBSTÂNCIAS PROSCRITAS - LANÇA-PERFUME: CLORETO DE ETILA. I. O paciente foi preso no dia 01.03.84, por ter vendido lança-perfume, configurando o fato o delito de tráfico de substância entorpecente, já que o cloreto de etila estava incluído na lista do DIMED, pela Portaria de 27.01.1983. Sua exclusão, entretanto, da lista, com a Portaria de 04-04-84, configurando-se a hipótese do "abolitio criminis". A Portaria 02/85, de 13.03.85, novamente inclui o cloreto de etila na lista. Impossibilidade, todavia, da retroatividade desta. II. Adoção de posição mais favorável ao réu. III. HC deferido, em parte, para o fim de anular a condenação por tráfico de substância entorpecente, examinando-se, entretanto, no Juízo de 1º grau, a viabilidade de renovação do procedimento pela eventual prática de contrabando - folha 80 à 82. Vê-se, portanto, que a situação dos autos está coberta pelo precedente, variando, tão-aomente, o ato praticado: nele foi a venda de lança-perfume, enquanto aqui o Paciente foi surpreendido no transporte de tal mercadoria. Também há uma pequena diferença relativamente ao ato que tirou a substância do rol dos entorpecentes. 3. Pelas razões acima, concedo a liminar, para que, expedido o alvará de soltura, venha a ser cumprido com as cautelas legais, ou seja, caso o Paciente não esteja sob a custódia do Estado por motivo diverso do retratado no Processo nº 086/93, da Comarca de Ponta Porã. 4. Dê-se ciência desta decisão ao Juízo da Comarca, bem como ao Superior Tribunal de Justiça, solicitando-se a este as informações cabíveis. Uma vez vindo aos autos, colha-se o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publique-se". Brasília, 23 de fevereiro de 2001. Ministro MARCO AURÉLIO Relator Partes PACTE. : FELISBERTO FERREIRA CAVALCANTE IMPTE. : JOSÉ RICARDO GOMES COATOR : VICE-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA |
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